Responsabilidad Penal

El indicio de responsabilidad penal tiene como fundamento el dolo, esto es, el deseo de inferir daño u obtener ventajas ilícitas para sí o para otro, originando de esta manera un delito.

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Para que dichos actos constituyan delito, deben contener los siguientes aspectos:

· Tipicidad: Esto es que la infracción esté previamente contemplada en el ordenamiento jurídico vigente.

· Antijuridicidad: Cuando la acción es contraria a las normas legales que mandan, prohíben o permiten hacer algo.

· Imputabilidad: Cuando es posible atribuir la acción en contra de alguien.

· Dolo: Intención positiva de causar daño cuando el actor ha violado la ley consciente y voluntariamente.

No hay que confundir lo que constituyen los “indicios de responsabilidad penal” con las “presunciones de responsabilidad penal”. Los indicios son hechos objetivos. Las presunciones, por el contrario, son suposiciones o elaboraciones mentales de deducción.

Son la Contraloría General del Estado y la Fiscalía General del Estado, quienes determinan los indicios de responsabilidad penal.

La Constitución de la República, en el Art. 212 numeral 2 dispone, entre las funciones de la Contraloría General del Estado, la de determinar indicios de responsabilidad penal, sin perjuicio de las funciones que en esa materia tiene la Fiscalía General del Estado.

La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en el numeral 34 del Art. 31, ratifica la capacidad de la Contraloría General del Estado para determinar dichos indicios.

La Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 24 de febrero de 2010, publicada en el Registro Oficial No. 154 de 19 de marzo del mismo año, dispuso que: para el inicio de la Instrucción Fiscal en los delitos a que se refieren los artículos 257, los innumerados agregados a continuación de éste y los innumerados agregados a continuación del 296 del Código Penal, se requiere del informe previo de la Contraloría General del Estado, en el que se determinen indicios de responsabilidad penal. El señor Contralor General del Estado, mediante Acuerdo 013-CG, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 474 de 21 de junio de 2011, ha regulado el establecimiento o la determinación de las responsabilidades administrativas y civiles culposas determinando que se lo hará por parte de la unidad que ejecutó la labor de control, observando las disposiciones pertinentes de los Reglamentos Sustitutivos de Responsabilidades y de Delegación de Firmas para Documentos Oficiales de la Contraloría General del Estado.

Peculado

DEFINICIÓN DE FRANCISCO CARRARA.- “Es la apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que se apropia”.

DEFINICIÓN DE GIUSEPPE MAGGIORE.- “Es la apropiación de dinero o de una cosa mueble, pertenecientes a la administración pública, cometida por un administrador o el encargado de un servicio público, que por razón de su cargo está en posesión de esos bienes”.

DEFINICIÓN DE JOAQUÍN ESTRICHE.- “Es la sustracción de caudales del erario público, hecha por las mismas personas que los manejan”.

Definición de peculado en el Código Penal ecuatoriano

Dice el primer inciso del Art. 257 “Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón

de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.

Se entenderá por malversación la aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público.

Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Igualmente están comprendidos los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorías o exámenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa.

Los culpados contra quienes se dictare sentencia condenatoria quedarán, además, perpetuamente incapacitados para el desempeño de todo cargo o función públicos; para este efecto, el juez de primera instancia comunicará, inmediatamente de ejecutoriado, el fallo a la Dirección Nacional de Personal y a la autoridad nominadora del respectivo servidor, e igualmente a la Superintendencia de Bancos si se tratare de un servidor bancario.

El Director Nacional de Personal se abstendrá de inscribir los nombramientos o contratos otorgados a favor de tales incapacitados, para lo cual se llevará en la Dirección Nacional de Personal un registro en que consten los nombres de ellos…”.

La definición contiene varios elementos:

1) Abuso: es decir un uso inadecuado o diferente de los fondos públicos o privados bajo el cuidado del funcionario público o privado a cuyo cargo estén dichos caudales.

2) En beneficio personal o de terceros: Es decir, debe ser resultado de la culpar dolosa, o intencional.

3) Desfalco, disposición arbitraria o cualquier forma semejante: A propósito del término desfalco, el Código Penal ecuatoriano no lo define. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas se refiere al desfalco como la “sustracción o uso privado de caudales o valores que la persona tiene la obligación de custodiarlos o servirse de ellos para fines específicos”

4) De dineros públicos o privados, o efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles: Excluye por tanto otras formas más sutiles de peculado propio o impropio que han aparecido con el tiempo.

La definición de peculado anterior es idéntica a la del Código Penal garciano de 1872 y está enmarcada en la doctrina del peculado propio, pese a la cual se incorporaron, a partir del año de 1942 otras formas de peculado impropio.

Entre las sanciones por los delitos de peculado en contra de los fondos privados del Sistema Financiero Nacional, se establecerá el decomiso de los bienes del imputado.

Consta en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado : “ Para efecto de esta Ley se entenderán por recursos públicos todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y sus instituciones, sea cual fuere la fuente de que procedan, inclusive las provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier título, realicen a favor del Estado o sus instituciones, personas naturales o jurídicas u organismos nacionales e internacionales. Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución, hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese patrimonio, sean transferidos a personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con la ley”.

Habría únicamente que reemplazar, en esta bien lograda definición, las palabras Estado o sus instituciones por sector público.

Concusión

Término que viene del vocablo latino CONCUTERE, que expresa la idea de sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y recogerlos. La concusión constituye la extorsión o la estafa del Funcionario Público, así como el peculado es la apropiación indebida de este.

La concusión se diferencia de la extorsión en cuanto la violencia o el engaño provienen del funcionario que abusa de su cargo. La concusión se distingue de la Estafa por que éste es un delito con sujeto independiente, es decir puede ser cometido por cualquiera

ciudadano; mientras que la concusión fraudulenta puede ser cometido por sujeto calificado, es decir solamente por funcionario público abusando de su calidad.

Se encuentra definida en el Art. 264 del Código Penal, en los términos siguientes:

 “Artículo 264.- Los empleados públicos o las personas encargadas de un servicio público que se hubieren hecho culpables de concusión, mandando percibir, exigiendo o recibiendo lo que sabían que no era debido por derechos, cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones, serán reprimidos con prisión de dos meses a cuatro años.

La pena será de prisión de dos a seis años, si la concusión ha sido cometida con violencias o amenazas. Esta pena será aplicable a los prelados, curas u otros eclesiásticos que exigieren de los fieles, contra la voluntad de éstos, diezmos, primicias, derechos parroquiales o cualesquiera otras oblaciones que no estuvieren autorizadas por la ley civil.

Las infracciones previstas en este artículo y en los tres precedentes serán reprimidas, además, con multa de cuarenta dólares de los Estados Unidos de Norte América y con la restitución del cuádruplo de lo que hubieren percibido.

Estas penas serán también aplicadas a los agentes o dependientes oficiales de los empleados públicos y de toda persona encargada de un servicio público, según las distinciones arriba establecidas.”

Cohecho

Se encuentra establecido en el artículo 285 del Código Penal Es sobornar, corromper, con dádiva al funcionario público o persona encargada de un servicio público, o juez que administra justicia para que ejecute un acto de su empleo u oficio aunque sea justo, pero no sujeto a retribución; aunque también el acto puede ser injusto y consistir en abstenerse de ejecutar un acto de su obligación. Las penas para este tipo de delito van desde la prisión a la reclusión mayor de uno a cinco años y el pago de una multa igual al triple del dinero o valor de la recompensa.

 “Artículo 285.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptaren oferta o promesa, o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América, a más de la restitución del duplo de lo que hubieren percibido.

Serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de seis a treinta y un dólares de los Estados Unidos de Norte América, a más de restituir el triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su

empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación”.

Enriquecimiento ilícito

El enriquecimiento ilícito o injusto es el logrado de manera ilícita o abusando las circunstancias personales o de otra especie en contratos o convenios; nuestro Código Penal lo define como el incremento injustificado del patrimonio que una persona ha producido como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, generado por actos no permitidos por las leyes y que en consecuencia no son el resultado de ingresos legalmente prohibidos, estos delitos son sancionados con la pena de dos a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito.

“Artículo 296.1- Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos.

Artículo 296.2- El enriquecimiento ilícito se sancionará con la pena de dos a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito.”

Art. 231 Constitución.- “Las servidoras y servidores públicos sin excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este deber no podrán posesionarse en sus cargos. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional harán una declaración patrimonial adicional, de forma previa a la obtención de ascensos y a su retiro.

La Contraloría General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la declaración al

término de las funciones o la inconsistencia no justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.

Cuando existan graves indicios de testaferrismo, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública”.

Los Arts. 65 y 66 de la LOCGE, señalan los procedimientos que se aplicarán en los casos que exista indicios de responsabilidad penal.

Art. 65.- “Cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General del Estado, se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a los que se refieren el artículo 257 del Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos…”

Art.66.- “Si los hechos a los que se refiere el artículo anterior fueren evidenciados por la unidad de auditoría interna, el jefe de la misma comunicará inmediatamente el particular a la Contraloría General del Estado y, en lo demás, se observará el procedimiento establecido en el mismo artículo.”

El Contralor General del Estado, mediante Acuerdo 013-CG, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 474 de 21 de junio de 2011 expide el Reglamento para Elaboración y Trámite de Informes de Auditoría, Exámenes Especiales e Informes con Indicios de Responsabilidad Penal. Con Acuerdo 026-CG del 26 de octubre del 2012, expide el Reglamento para la Elaboración, Trámite y Aprobación de Informes de Auditoría y/o Exámenes Especiales; Predeterminación y Notificación de Responsabilidades. Mediante Acuerdo 033-CG del 29 de noviembre del 2012, reforma al Reglamento 026-CG.

Referencias

• Constitución de la República del Ecuador.
• Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y su Reglamento.
• Reglamento de Responsabilidades.
• EL PECULADO: Departamento de Estudios Jurídicos y Cauciones de la Dirección
• Jurídica de la CGE.
• Contraloría General del Estado, "Curso Control de Gestión Pública", Sesión V, Responsabilidades.